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Derecho Penal y Política Criminal

MODOS DE COMPUTAR LA PENA APLICABLE A LOS DELITOS TENTADOS. PROHIBICIÓN DE LA “REFORMATIO IN PEJUS”

Posted by delitosypenas en abril 28, 2007

FALLO DE LA SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES N° 18.898 “F., G. A. S/RECURSO DE CASACIÓN”, SENTENCIA DEL 22 DE MAYO DE 2007.

En la Ciudad de La Plata a los veintidós días del mes de mayo del año dos mil siete, siendo las diez horas, reunidos en Acuerdo Ordinario los Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Horacio Daniel Piombo, Benjamín Ramón Sal Llargués y Carlos Angel Natiello, bajo la presidencia del primero de los nombrados para resolver en la causa Nro. 18.898 caratulada: “F., G. A. s/ Recurso de Casación”; practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: PIOMBO – NATIELLO – SAL LLARGUES, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes

A N T E C E D E N T E S :

I. El Tribunal Criminal 3 del Departamento Judicial Mar del Plata condenó con costas a G. A. F., a ocho (8) meses de prisión, cuyo cumplimiento se dejó en suspenso, en razón de encontrarla autora del delito de estafa procesal en grado de tentativa, cometido en la ciudad de Mar del Plata el 19/12/97 en perjuicio de Citibank S. A. Asimismo, le fue impuesta la regla de conducta de fijar domicilio durante el término de dos años (art. 27 bis del C.P.).
II. Contra el pronunciamiento aludido interpone recurso de Casación la Adjunta de la Unidad Funcional de Defensa nro. 1 del aludido Departamento Judicial, abogada Gabriela Peña denunciando: a) falta de acreditación de la materialidad del delito y de la participación penalmente responsable que se le atribuye a su defendida, con inobservancia del requisito de debida fundamentación de la sentencia definitiva en violación a las reglas de apreciación de la prueba; b) quebrantamiento a los principios de inocencia y de interpretación de la duda a favor del imputado, afectándose consecuentemente el debido proceso legal; c) subsidiariamente, plantea la atipicidad de la conducta incriminada en relación al art. 172 del C.P., lo cual entraña violación al principio de legalidad; y d) también subsidiariamente, denuncia la inobservancia de las normas sobre la prescripción de la acción (art. 59 inc. 3; 62 inc. 2 y 67 del C.P.). Cierra su discurso formulando reserva del caso federal (art. 14 de la ley 48) y ofreciendo como prueba el recibo de pago y cancelación de la deuda original de fecha mayo de 1997, la causa caratulada “Citibank N.A. c/ Giorlando, Angela Aicia s/ ejecución hipotecaria en trámite por ante el Juzgado Civil y Comercial 2 del Departamento Judicial Mar del Plata” y la remisión de la causa 1906 caratulada: “F., G. A. s/ estafa” en trámite por ante el Tribunal Criminal 3 de la aludida circunscripción judicial. Solicita sea casada la sentencia de mérito absolviendo libremente a su asistida por no haberse acreditado que su accionar haya causado perjuicio alguno a terceras personas.
III. Con fecha 10/11/04 obra resolución del Tribunal Criminal ‘ex ante’ mencionado concediendo el remedio intentado (arts. 433, 450, 451, 456 y ccdtes. del C.P.P.).
IV. Corrida la vista del caso, el Acusador Público Fiscal ante esta sede se pronuncia por el rechazo del remedio aquí articulado destacando, en primer lugar, que el fallo se halla ajustado a derecho, habida cuenta que los sentenciantes motivaron suficientemente cada una de las cuestiones planteadas, invocando acabadamente la normativa en la que se sustento el decisorio. No comparte los agravios vertidos en el recurso, ya que se encuentra acreditada la materialidad del delito y la participación responsable que se le atribuye, con las manifestaciones de la imputada, del abogado del Citibank S.A. y de las pericias. Estima que los motivos por los cuales se agravia la impugnante resultan ser consideraciones en torno a las circunstancias y a su valoración, las que resultan ajenas al control casacional. También propicia el rechazo del remedio en cuanto al agravio traído de la no aplicación del beneficio de la duda, ya que no se advierte que el tribunal ‘a quo’ haya esbozado duda alguna al respecto. Por último, adhiere a los conceptos vertidos en el decisorio (fs. 197 vta.) respecto a la prescripción de la acción.
V. A su turno, el Adjunto del Defensor ante este Tribunal mantiene el recurso impetrado peticionando se declare su admisibilidad y procedencia. Expresa que de la lectura del fallo surge que la condena se funda en los dichos del abogado Muzzio los cuales no sólo carecen de respaldo de otros elementos de prueba, sino que resultan autoexculpatorios porque firma, sello y soporte del recibo cuestionado le pertenecen. Sostiene que la defensora de la instancia realizó en los apartados A) y B) un pormenorizado análisis de la prueba colectada, demostrando acabadamente la infracción a los arts. 1, 106, 210, 373 y 367 del C.P.P., cometida por los sentenciantes de mérito. En cuanto al planteo de fs. 316 vta. y ss. con atingencia a la atipicidad de la conducta de la inculpada, entiende que los requisitos específicos del delito no están dados, por lo que se impone la absolución por atipicidad de la conducta atribuida. Subsidiariamente, peticiona sea declarada la prescripción de la acción penal y formula reserva del caso federal (art. 14 de la ley 48).
IV. Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, fue sometida al acuerdo decidiendo los magistrados arriba indicados plantear y resolver las siguientes

C U E S T I O N E S:

1ra.) ¿Cabe confirmar la resolución de fecha 10/11/04?
2da.) ¿Corresponde hacer lugar a la prueba impetrada?
3ra.) ¿Se verificó la prescripción de la acción penal antes del dictado de la sentencia de grado?
4ta.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Indiscutiblemente surge de los presentes actuados, que se han cumplido con los recaudos exigidos por el código adjetivo para recurrir (433, 450, 451, 456 y ccdtes. del C.P.P., ver fs. 322).
Por otra parte, se trata de sentencia definitiva, el escrito depositado puntualiza concretamente los motivos de casación, a la vez que acompaña copias certificadas de las piezas capitales. De ahí que quepa declarar admisible el remedio traído.
Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Piombo, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto de mis distinguidos colegas preopinantes, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Entiendo que debo acceder a la pretensión traída.
Sabido es el carácter estricto que tiene la recepción de prueba en esta instancia, siendo doctrina de esta Sala que sólo procede recibirla cuando la impugnación se apoye en alguno de los motivos especiales del art. 457 del Código Procesal Penal, vale decir en caso de defectos graves del procedimiento o cuando media quebrantamiento de las formas esenciales del ritual, como también en la invocación de hechos no conocidos por las partes al momento de sustanciarse la audiencia del art. 354 del mismo texto normativo (Sala I, sent. del 30/5/00 en causa 1079, “C.”). Tal como se ha subrayado, “…pronunciado el fallo definitivo, la garantía de la doble instancia prevista por el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos requiere que sean los mismos hechos y pruebas sometidos al órgano jurisdiccional de grado los que constituyen presupuesto de actuación del Tribunal superior, porque si fueren diferentes, no habría tal doble instancia sino un nuevo juicio” (sent. del 29/3/99, en causa nro. 210, “I.”).
Empero, tratándose de prueba instrumental, cabe tener presente que allegarla se halla previsto como facultad de esta Casación en el art. 456 del Código de rito (Sala I, sent. del 17/5/05 en causa 6334, “Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en causa N° 863 seguida a L. L.”). Y ella, por cierto conducente a la resolución del caso, ha sido requerida y obra ya en poder de esta sede a través de los cuerpos traídos a conocimiento.
En consecuencia, voto por la afirmativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo, en el mismo sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto de los distinguidos colegas preopinantes, en el mismo sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.

A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

1. Este planteo –pese a su deducción en subsidio- es previo a la consideración de la responsabilidad, toda vez que de nada vale adelantar opinión acerca de la vinculación subjetiva, incluso a la duda y al juego de la presunción de inocencia, si el delito ya no existe como amenaza valedera de castigo. Se trataría de un ejercicio meramente didáctico pero carente de virtualidad jurisdiccional.
Empero, para arribar a la solución, previamente cabe repasar el hito correspondiente al encuadramiento de la conducta reputada ilícita. Así las cosas, cabe basarse en la calificación del hecho efectuada en la sentencia, toda vez que si bien lo fáctico ha sido impugnado como atípico, la relación de subsunción más cercana pasa siempre por la ribera de la estafa procesal, en la medida que se conjugan en la imputación los elementos básicos de tal acriminación. En otras palabras, para medir la subsistencia de la ilicitud debo dejar de lado para una consideración posterior la tesis central de la defensa de que los recibos presentados en los actuados civiles fueron legítimamente obtenidos de manos del profesional que patrocinaba a la entidad bancaria accionante, para sumergirme en la facticidad dada por debidamente acreditada.
2. Entrando al planteo que conforma el foro atencional, recuerdo que en la causa 84.829 de la Cámara Tercera de La Plata, dije:
“…que en nuestra doctrina “el despojo patrimonial llevado a cabo en un proceso, mediante falsedades destinadas a engañar al juez y a obtener de él la decisión que consagre y produzca dicho despojo”, constituye el delito de estafa procesal…”(Héctor F. Rojas Pellerano, “El delito de estafa y otras defraudaciones”, Lerner, Buenos Aires, 1983, pág. 267). “…Esta apreciación “mutatis mutandi” coincide con la doctrina española, sostenedora de la opinión que dicha antijuridicidad se da en un proceso cuando “cualquiera de las partes emplea medios engañosos o artificiosos dirigidos a provocar en el juzgador un error de hecho que haya de originar o pueda originar una resolución errónea y, por lo tanto, injusta”…” (Ferrer Sama “Estafa procesal”, en Anuario de Derecho Penal, 1966, pág. 6 y sgtes.; conforme: Cerezo Mir, “La estafa pro­cesal”, en la misma publicación, p. 179). “…A su vez, la literatura alemana entiende, con criterio lato, que la estafa por engaño al juez resulta cuando sobre la declaración falsa de una parte, (aquél) dicta una decisión perjudicial para la contraparte…” (Edmund Mezger citado por Gladys Romero, “Los elementos del tipo de estafa”, ed. Lerner, Bs. As.. 1985, pág. 204 y sgtes.).

“…Es fundamental tener presente, entonces, que en el delito de estafa, la víctima del fraude “es la persona llevada a errar por el ardid o engaño del autor”. Asimismo que el ofendido por la defraudación es “la persona perjudicada en su propiedad a causa de la disposición patrimonial realizada”. Desde luego que ambas calidades “pueden recaer en una misma persona” o diversificarse “en personas distintas…” (Núñez, Ricardo Carlos, “Tratado de Derecho Penal”, 2da. edic., 2da. reimpresión, t. IV, pág. 310). “…La denominada estafa procesal configura un caso donde, precisamente, ocurre el desdoblamiento entre víctima del fraude (engañado) y ofendido por la defraudación (perjudicado), puesto que “víctima del fraude es el juez y ofendido por la defraudación es la persona a la que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de propiedad…” (C. N. Crim. y Corr. sala IV, 12/2/1991, en “L. L.” 17/6/1991); (S. C. B. A. , 25/3/81, en “D. J. B. A.” t. 120-322; Núñez, op. y loc. cits.). “…Nos encontramos, pues, en presencia de “una estafa en triángulo”, que se diferencia de la genérica por el destinatario de la maniobra y el escenario de la misma…” (Héctor Rojas Pellerano, “Estafa procesal”, en Rev. de Der. Penal y Criminología, 1969, julio – setiembre, pág. 326). “…En tal tipificación, el sujeto activo realiza actos tendientes a hacer incurrir en error al juez transformándolo en instrumento de su apetencia delictiva para obtener de él un pronunciamiento violatorio del derecho de propiedad. No se trata con simpleza de una estafa “cometida en un pro­ceso”, sino de la perpetrada mediante engaño al director del proceso. Víctima es, entonces, el juez, a quien se presentan actos jurídicos con apariencias de legítimos que le llevan a dictar una resolución intrínsecamente injusta. El perjudicado es la persona, parte o tercero en la relación procesal, cuyos derechos legítimos resultan afectados por el obrar doloso…” (Cám. 3ra. Crim y Corr. La Rioja, 28/3/1969, en “J. R.” 1968/9-I-69; C. N. Crim. y Corr., sala IV, 12/2/1991, en “L. L.” 17/6/ 1991).“…Corresponde agregar que para apreciar la idoneidad fraudulenta de las prenotadas conductas ardidosas, debe atenderse a su propia calidad engañosa, sin que resulte determinante al respecto “la posibilidad de que el engaño se evitara mediante un concienzudo contralor procesal por parte del juez, o por la defensa o prueba de contraparte…” (C. C. C. 13-V-1932, “Fallos” t. II, p. 425; Sup. Corte. de Tuc., 20/8/36, L. L. t. 5, pág. 409).

En época más cercana a nuestros días, un Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de manera concordante, ha dicho que:

“…La estafa procesal, como un modo singular de estafa genérica, está caracterizada por las partes que la componen, y que forman un triángulo: una parte, con su conducta engañosa, realizada con ánimo de lucro, induce a error al juez y éste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un tercero…” (Cám. Nac. Crim. y Corr., Sala 1°; 28/9/2004 – Pérez Álvarez C.I.S.A.”).

Para arribar al encuadramiento puntualizado “ab initio”, el órgano jurisdiccional de grado consideró que los distintos ilícitos endilgados por la acusación debían considerarse comprendidos en una relación de consunción, desplegando la imputada una conducta que tuvo principio de ejecución el 19/12/97 con la presentación de un escrito en los autos civiles arriba individualizado, a los efectos de suspender la subasta programada para ese día.
Atendiendo la defensa al lapso transcurrido desde esas fechas hasta la del dictado de sentencia, planteó derechamente la extinción de la pretensión punitiva. Empero, esto con resultado negativo, dado que el decisorio penal traído a examen computó un lapso de cuatro años, que el “a quo” contó desde el 19/12/97, señalando que el llamado a la imputada a prestar declaración en los términos del art. 308 del C.P.P., ocurrido el 4/5/01, interrumpió dejando viva la acción al momento de dictar sentencia.

3. Juzgo que el criterio empleado no es correcto; empero, antes de abordar la solución que propugno, dejo constancia que aún de revivirse el encuadramiento que sostuviera el entramado fiscal, el nuevo texto del art. 67 del C.P., al independizar el cómputo del lapso extintivo respecto de cada acción, torna ingravitante el carácter complejo o plural de la delictuosidad acriminada.
La tesis que sostengo, que en su momento fue consagrada por el plenario “Ach”, dictado el 24/8/69 en causa 61.562 de la Cámara Penal del Departamento Judicial de La Plata –hoy Cámara 3ra. de Apelación y Garantías (ver “La Ley” on line, referencia al pronunciamiento de su Sala III del 28/4/1978 en causa “Ramos, José A.”)- al cual adherí cuando actué como miembro de dicho tribunal de grado a partir de 1987, consiste en que la sanción aplicable a los delitos tentados se establecerá como mínimo, en el tercio de la sanción menor amenazada en la escala prevista para el delito de que se trate y como máximo la mitad de la pena mayor establecida para dicha ilicitud aquélla (Cód. Penal, art. 44).
A favor de la tesis que reproduzco opera la interpretación sistemática, toda vez que el Código Penal, e incluso sus leyes especiales, al establecer las escalas penales de cada delito, menciona primero el mínimo y luego el máximo y cuando ha querido hacer lo inverso, lo ha hecho en forma expresa (art. 11, ley 23.737). También la necesidad de dejar al magistrado sentenciante, ante un delito que no alcanzó el resultado apetecido y cuyo iter criminis puede haber abortado en estadios muy distintos del proceso ejecutivo, con o sin daños objetivables, una especial latitud en la selección de la sanción adecuada de conformidad con las pautas brindadas por los arts. 40 y 41 del C. P.
Cabe recordar que al fundar su voto, el entonces camarista doctor Villada dejó señalado con concretos guarismos la mayor adaptabilidad al ideal criminológico de una mayor modelación de la pena, puntualizando el siguiente cuadro:

En definitiva, y en lo que a la causa atañe: a tenor del cuerpo del delito descrito en el decisorio controvertido en esta instancia, la ilicitud estaba prescripto al momento de dictar sentencia.
Lo anterior, aclaro, es lo que puede discutirse en esta instancia a la luz del principio de la prohibición de la “reformatio in pejus” (art. 435 del ritual), pues no dejo de advertir que la encartada, con posterioridad a la fecha arriba mencionada, introdujo otro recibo más –de pago parcial- que podría ser sindicado como renovación del “iter criminis” en la estafa procesal.
Por último, operando la remota posibilidad de que en el ínterin el encartado haya cometido otro delito –del cual no se tiene noticia en esta causa- que, en atención a la presunción de inocencia establecida por los Pactos Fundamentales sobre Derechos Humanos (vgr.: art. 8 de la Convención Americana), sólo de haber sido declarado en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada asumiría rol de causal interruptiva, corresponde adoptar el temperamento de hacerlo “prima facie”, supeditando la definitividad del pronunciamiento a este respecto al informe del Registro Nacional de Reincidencia que deberá agregar el tribunal interviniente que, de dar resultado negativo, convertirá a este “dictum” en definitivo.
Como aclaración postrera hago presente que el magistrado apellidado Piombo arriba mencionado, no se trata de quien suscribe este voto sino de un homónimo, integrante de la Cámara Criminal capitalina.
Voto por la afirmativa.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez doctor, Natiello, dijo:
No puedo adherir al preopinante, desde que a mi juicio –en un todo acorde con el criterio sustentado por el Tribunal “a quo”- no había transcurrido en autos el plazo prescriptivo de la acción penal por el ilícito que resultara condenado el encausado.
Es que, la tesis que sostengo –consagrada en el Plenario “Falcón” del 30/9/94 de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial Quilmes- consiste en que la pena aplicable en los ilícitos tentados irá de la mitad del mínimo a los dos tercios del máximo de la escala respectiva, o sea que ésa deberá disminuirse en la mitad del mínimo y en un tercio del máximo previsto para el delito consumado.
Voto en consecuencia por la negativa.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez doctor, Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo, en el mismo sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.

A la cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Atento al modo como han quedado resueltas las cuestiones precedentes, corresponde: 1) confirmar la resolución de fecha 10/11/04 en el sentido de declarar formalmente admisible el recurso deducido por la Adjunta de la Unidad Funcional de Defensa nro. 1 del Departamento Judicial Mar del Plata, letrada Gabriela Peña en representación de G. A. F., contra la sentencia en causa 1906 del registro del Tribunal Criminal 3 del aludido Departamento Judicial, 2) hacer lugar al ofrecimiento de prueba documental; 3) por mayoría, declarar “prima facie” la ocurrencia del plazo extintivo, debiendo remitirse al Tribunal de origen a sus efectos para que, agregue el informe del Registro Nacional de Reincidencia en punto a la existencia de condena pasada en autoridad de cosa juzgada por delitos cometidos entre la fecha arriba anotada y la de fenecimiento del lapso trianual prescriptito y una vez cumplido, y de no surgir ese impediente, se tendrá esta decisión como definitiva, sin costas en esta sede (arts. 59 inc. 3, 67 –texto según ley 25.990-, 172, 44 del Código Penal, 433, 448, 450, 451, 456 primera parte, 530, 531, 532, del C.P.P. y doctrina y jurisprudencia citadas).
Así lo voto.

A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez doctor, Natiello, dijo:
Dejando a salvo mi opinión, adhiero al voto del doctor Piombo, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez doctor, Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto de mis distinguidos colegas preopinantes, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

S E N T E N C I A :

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:

I. Confirmar la resolución de fecha 10/11/04 que declara formalmente admisible el recurso de Casación deducido por la Adjunta de la Unidad Funcional de Defensa nro. 1 del Departamento Judicial Mar del Plata, letrada Gabriela Peña en representación de G. A. F., contra la sentencia en causa 1906 del registro del Tribunal Criminal 3 del aludido Departamento Judicial.
II. Hacer lugar al ofrecimiento de prueba documental.

III. Por mayoría, declarar “prima facie” la ocurrencia del plazo extintivo de la acción penal en los autos supra mencionados, debiendo remitirse al Tribunal de origen para que agregue el informe negativo del Registro Nacional de Reincidencia, y tener así a esta decisión como definitiva, sin costas en esta sede.
Arts. 59 inc. 3, 67 –texto según ley 25.990-, 172, 44 del Código Penal, 433, 448, 450, 451, 456, primera parte, 530, 531, 532, del C.P.P.

IV. Regístrese. Notifíquese. Remítase, junto con la causa principal, copia certificada de lo aquí resuelto al Tribunal Criminal Nro. 3 del Departamento Judicial Mar del Plata y remitir al Juzgado Civil y Comercial Nro. 2 de la aludida circunscripción judicial, los autos caratulados “Citibank N.A. c/ Giorlando, Angela Alicia s/ ejecución hipotecaria”.
Oportunamente archívese.

HORACIO DANIEL PIOMBO – BENJAMIN RAMÓN SAL LLARGUES – CARLOS ANGEL NATIELLO

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